1. Questão

Esta orientação trata sobre os aspectos de quando o empregado é demitido no período de 30 (trinta) dias que antecede a data-base. Data base é o período em que os empregadores e empregados representados pelos sindicatos se reúnem para repactuar os termos dos seus contratos coletivos de trabalho.

2. Normas Apresentadas pelo Cliente

Apresentação como embasamento legal para a sua solicitação a Lei nº7.238/84, Art 9º;Art 9º -O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a  data  de  sua  correção  salarial,  terá  direito  à  indenização  adicional  equivalente  a  um  salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -FGTS.

2.1 Procedimento

Cliente enviou seguinte situação. Temos  que  pagar  a  indenização  adicional  Lei  nº  7.238/84  que  antecede  o  dissidio  para  o  empregado,  que  foi  demitido  no  dia 01/07/2013, sendo que possui 69 dias de aviso prévio, tendo reflexo até o dia 07/09/2013.Sendo a nossa Data-base no mês de “OUTUBRO”, temos que pagar esta multa para o empregado em questão?

Segundo questionamento do cliente.
Empregado foi desligado no período de experiência, quebrando o contrato de trabalho por iniciativa do empregador sem justa, deveria pagar a indenização do art. 9° da lei n° 7.238/84?  

3. Análise da Consultoria

As Leis nº 6.708/79 e a Lei 7.238/84, ambas no artigo 9º, determinam uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, no caso de dispensa sem justa causa.

(...)

Art. 9º O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data  de  sua  correção  salarial,  terá  direito  à  indenização  adicional  equivalente  a  um  salário mensal, seja ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Apenas tem direito aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que ocorra dentro do prazo de 30 dias antecedentes à data-base. Em qualquer outra situação de dispensa, a indenização não será devida.

A  indenização  adicional  foi  instituída  visando  proteger  o  empregado  economicamente  quando  dispensado  sem  justa  causa  às vésperas do mês de negociação da sua categoria.

A  indenização  adicional  será  equivalente  a  um  salário  mensal  do  empregado.  AVISO  PRÉVIO  O  aviso  prévio,  trabalhado  ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (§ 1º do artigo 487 da CLT).

(...)

§ 1º -A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

Por conseguinte, o tempo do aviso prévio será contado para fins da indenização adicional. No caso de aviso prévio indenizado, será considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse cumprimento.

De acordo com o Sumula do TST 182, diz;

(...)

O  tempo  do  aviso  prévio,  mesmo  indenizado,  conta-se  para  efeito  da  indenização  adicional prevista no art.9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.

Temos ainda a Nota Técnica n° 35/2012/DMSC/GAB/SIT, que diz;

(...)

Os procedimentos relativos a IR, INSS, FGTS, em princípio, não há alterações procedimentais no que se refere as incidências indicadas. 

Existe também a situação em que a empresa possa desligar o empregado no período de experiência, quebrando o contrato de trabalho celebrado com o trabalhador. 
Na hipótese de rescisão antecipada do contrato de trabalho de experiência, sem justa causa por iniciativa do empregador, onde nada mais é que um desligamento sem justa causa e ocorrendo no mês que antecede o dissidio, será devida a indenização adicional que trata o artigo 9° da lei 7.238/84.
Caso a rescisão ocorra no mês da atualização salarial, é devido somente a correção salarial e a multa do artigo 479 da CLT.

3.1 Lei 12.506/2011

A Lei nº 12.506/2011 determinou que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 dias aos empregados que contem até 1 ano de serviço na mesma empresa. A este aviso prévio serão acrescidos 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias.

(...)

Art.  1º    O  aviso  prévio,  de  que  trata  o  Capítulo  VI  do  Título  IV  da  Consolidação  das  Leis  do Trabalho -CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Neste caso, o aviso prévio terá variação de 30 a 90 dias, dependendo do tempo de serviço na empresa. 

Todos terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho, somando a cada ano mais três dias, devendo ser considerada a projeção  do  aviso  prévio  para  todos  os  efeitos,  cálculos,  indenizações  inclusive  na  multa  do  trintídio, ou  seja, os  30  dias  que antecedem a data base.

Recaindo  o  término  do  aviso  prévio  proporcional  nos  trinta  dias  que  antecedem  a  data  base,  faz  jus  o  empregado  despedido  à indenização prevista na lei 7.238/84.

Os acréscimos somente serão aplicados ao aviso prévio dado ao trabalhador, não se aplica nos pedidos de demissão

3.2 Exemplos práticos

Para ilustrar, exemplificaremos o contexto das legislações acima:

Exemplo 1:Um empregado iniciou o cumprimento do aviso prévio concedido pelo seu empregador dia 11.02.2008, a sua data-base ocorrerá no mês de abril. Data-base: abril/2008 (mês de 29 dias -ano bissexto); início do aviso prévio: 11.02.2008; término do aviso prévio: 11.03.2008;  os  30  dias  antecedentes à  data-base  são:  02.03  a  31.03.2008.  Neste  caso,  este  empregado  fará  jus  à  indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.

Exemplo 2:Um empregado cumprirá aviso prévio concedido pelo empregador a partir do dia 01.03.2008, a sua data-base ocorrerá no mês de maio data-base: maio/2008; início do aviso prévio: 01.03.2008; término do aviso prévio: 30.03.2008; os 30 dias antecedentes à data-base são: 01.04 a 30.04.2008 Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base. 19.04.2008; os 30 dias antecedentes à data-base são: 01.04 a 30.04.2008. Neste caso, este empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio indenizado conta como tempo de serviço, projetando a data de seu término dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.

Exemplo 3:Considerando que um empregado foi desligado em 04/04/2016, e sua data-base ocorrerá no mês de agosto/16. Iniciou o cumprimento do aviso prévio concedido(trabalhado ou indenizado) pelo seu empregador em 05/04/2016 e o termino do aviso prévio em 03/07/2016.De acordo com a Lei 12.506/2011, o empregado neste exemplo hipotético possui direito de um total de 90 dias de aviso prévio, pois a legislação determina o acréscimo de 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias, onde o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30/10/1979.Neste caso, este empregado fará jus a indenização adicional, pois o aviso prévio projetado conta como tempo de serviço, projetando a data de seu término dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base, procedendo assim o pagamento da multa.

4. Conclusão

Diante as considerações acima, para efeito de apuração dos 30 dias será computado tanto o período de aviso prévio trabalhado (APT) como a projeção do aviso prévio indenizado (API), em consequência da sua integração ao tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos legais.

Assim, o empregado terá direito à indenização adicional desde que o último dia do aviso prévio (trabalhado ou projetado, conforme se trate de APT ou API) recaia dentro dos 30 dias que antecedem a data-base da categoria.

Portando é do entendimento dessa consultoria que, havendo rescisão de contrato de trabalho sem justa causa mesmo em motivos de quebra de contrato de trabalho no mês que antecede o dissidio, o empregado fara jus ao Trintídio, indenização de um salário mensal no mês que antecede o dissídio conforme previsto em lei.

5. Informações Complementares

Na visão dos processos junto ao ERP, terá impacto o cálculo da indenização adicional, quando o empregado for demitido no mês que antecede o mês do acordo coletivo de trabalho.

6. Referências

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L6708.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1980-1988/L7238.htm

http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_151_200.html#SUM-182

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12506.htm

7. Histórico de alterações