Questão:

A dúvida é sobre o critério de julgamento, posso utilizar o tipo de critério maior oferta de preço na modalidade de licitação pregão?

Encaminhou como embasamento legal o art. 54º da Lei nº 13.303 de 2016.

Resposta:

 A Lei nº 10.520 publicada em 2002 institui a modalidade de licitação denominada pregão para aquisição de bens e serviços comuns, tornando o procedimento mais rápido e ágil.

O pregão deverá ser utilizado nas situações em que a administração pública estiver adquirindo bens e serviços comuns, independe do valor estimado da contratação.

Para julgamento e classificação da proposta, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnica e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.

Está Consultoria Tributária entende que na modalidade pregão, deverá ser utilizado o tipo de julgamento o menor preço.

Por fim, destacamos que as informações contidas neste comentário referem-se ao entendimento desta Consultoria, podendo existir entendimentos diversos.

Nota:

Existe controvérsias em relação a este assunto, se pode usar ou não a modalidade de licitação pregão para concessão de espaço público a particulares, sendo assim Câmara Nacional de Uniformização de Entendimentos Consultivos, recém-criado colegiado da Consultoria-Geral da União – CGU, aprovou orientação normativa que dispõe que a Administração Pública deve fazer licitação na modalidade pregão, preferencialmente eletrônico, sempre que for ceder parte de imóvel público para particular prestar serviço de interesse do próprio órgão.

Câmara recebeu a atribuição de uniformizar divergências que eventualmente surgem entre unidades da própria CGU durante análise de como orientar os gestores públicos assessorados. A Câmara aprovou por maioria parecer do relator, o advogado da União, que defendeu a exigência com base em dispositivos constitucionais e determinações do Tribunal de Contas da União, além de outras normas legais e infra legais.

Abaixo segue texto na integra.

A Administração pública deve realizar uma licitação na modalidade pregão preferencialmente eletrônico, quando for ceder parte de espaço de imóvel público para particular prestar serviço de interesse do próprio órgão, a orientação foi aprovada pela Câmara Nacional de Uniformização de Entendimentos Consultivos. Tendo como objetivo decidir assuntos em que haja divergências entre as Camarás Regionais, e resolver questões em tese, ou excepcionalmente, em concreto, relevantes do ponto de vista econômico, político e social ou jurídico.

Sendo comum encontrar em órgãos públicos espaços para atender os servidores, onde o espaço público é cedido a empresas particulares para prestação de alguns serviços, dentre delas podemos citar, agencias bancarias, restaurantes e lanchonetes, etc.

Lembrando que existe entendimentos diferentes sobre a forma que o imóvel deve ser disponibilizado, por isto a Câmara de Uniformização de Entendimentos Consultivos teve que intervir, ela atua quando surge divergências entre a própria unidade da consultoria durante analise de como orientar os gestores públicos.  Neste caso ficou avaliado que a administração pública poderá realizar um Pregão para ceder espaço públicos a particulares.

Portanto, a Câmara aprovou por maioria, o parecer do relator, advogado da união, que defendeu a exigência com base em dispositivos constitucionais e determinações do Tribunal de Contas da União (TCU), além de normas legais.

Para que os pareces da Câmara sejam observados pelos gestores públicos, ou seja, para que adquiram o chamado efeito vinculando, é necessário que eles sejam referendados por meio do Advogado Geral da União e posteriormente pelo Presidente da República.

Com a aprovação do entendimento pela Câmara, o parecer serve como uma referência para o TCU e também como uma fonte adicional de segurança jurídica.

A forma de julgamento pela Maior Oferta, possui julgado favorecendo a empresa publica que adotar a modalidade pregão, uma vez que a lei 8666/93, adotada de forma subsidiária à lei 10520/02, não veda a possibilidade deste tipo de classificação. Abaixo a reprodução do julgado:

Modalidade pregão pode ser utilizada nas licitações para concessão de direito real de uso

por admin — publicado 23/04/2013 14h40, última modificação 11/06/2015 17h14

"A Lei 10.520/2002, que regula o procedimento licitatório na modalidade pregão na Administração Pública, não veda a utilização desta modalidade na hipótese de concessão de direito real de uso. Com essa fundamentação, a 6.ª Turma do TRF/1.ª Região negou provimento a recurso apresentado pela empresa A Oca Presentes Ltda., objetivando suspender procedimento licitatório (Pregão Presencial n. 042/ADCE-2/SRCE/2010), promovido pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), para a concessão de uso de área comercial em aeroportos.

Sustenta a empresa, na apelação, que a modalidade de licitação escolhida pela Infraero, no caso, pregão, seja presencial ou eletrônico, não se presta para a concessão de uso de área comercial em aeroportos.

De acordo com o relator, juiz federal convocado João Carlos Costa Mayer Soares, a modalidade pregão pode sim ser usada para a concessão de direito real de uso. “Conquanto a Lei 8.666/93 tenha estipulado que o tipo de licitação a ser realizada, no caso de concessão de direito real de uso, é a de maior lance ou oferta, não estabeleceu a referida Lei qual a modalidade de licitação deveria ser adotada no caso”, explicou.

Nesse sentido, afirmou o relator em seu voto, “o Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero não extrapolou os limites de sua competência, uma vez que há previsão legal estabelecendo a utilização da modalidade pregão, do tipo maior lance, para a alienação de bens em leilão judicial, a qual pode ser invocada, para a formalização do mencionado regulamento, como suplemento analógico, bem como por haver previsão na Lei 8.666/93”."

Fonte: Ascom - TRF1

Nosso entendimento é que a modalidade Pregão, regulamentada pela lei 10520/02, e subsidiariamente pela lei 8666/93, pode sim utilizar a forma de julgamento pela Maior Oferta, se assim entenderem as partes envolvidas no processo licitatório, ainda que o assunto esteja em discussão e não haja uma definição nas normas envolvidas, apenas entendimentos jurisprudenciais a respeito. .

Uma vez que não há vedação ou especificação à qual modalidade de licitação este tipo de julgamento seria adotado e estabelecido no artigo 45 da lei 8666/93 e apesar da orientação da lei específica sobre o assunto para a adoção do critério de Menor Oferta, há que se considerar em uma avaliação sistemática das normas envolvidas, não só o inciso X, art. 4º da lei 10520/02, mas também os princípios do direito administrativo de  impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo e também o poder da autoridade competente que irá determinar todos os critérios a serem adotados no processo licitatório através do próprio edital de convocação.

A licitação em qualquer das suas modalidades deverá sempre ser observadas sob uma ótica global em que se poderá alcançar a melhor satisfação social do publico atendido, considerando todos os aspectos para se atingir este objetivo, ainda que este não seja sob o menor preço.

Caberá ao desenvolvimento do produto identificar se a solicitação é passível de implementação e realizar um levantamento da demanda junto aos clientes que necessitam de tal processo e/ou junto ao mercado considerando a projeção de nossas soluções.

Chamado:

 TVONUJ